21说案丨争议《差额补足函》：招行与光大资本的31亿纠纷案获胜诉
21世纪经济报道见习记者 杨希 北京报道
近日，最高人民法院发布了2021年度全国法院十大商事案件，入选案例均为2021年度全国各级人民法院已判决生效的具有重大社会影响和标志性意义的案件。值得关注的是，招商银行股份有限公司（以下简称招商银行）与光大资本投资有限公司（以下简称光大资本）的一起其他合同纠纷案位列其中。
据21世纪经济报道记者了解，这一案件因涉及私募资管业务中差额补足等增信措施的法律性质认定而入选。北京大学法学院教授、金融法研究中心主任彭冰点评称，该案系光大资本公司“踩雷”英国MPS公司（即MP&SILVA HOLDING S.A，以下简称MPS公司）项目引发的“第一案”，涉案标的额高达30多亿元，在全国范围内有较大影响。“该案判决为私募资管业务中差额补足等增信措施在实践中的认定原则提供了指引。”
2016年2月，招商系旗下资管平台招商财富资产管理有限公司（以下简称招商财富）与光大资本等共同发起设立上海浸鑫投资咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称浸鑫基金）。其中，招商财富认缴优先级份额28亿元，光大资本认缴劣后级份额6000万元。浸鑫基金的设立是用于收购MPS公司65%股权，并拟通过暴风集团股份有限公司（以下简称暴风集团）收购MPS公司股权实现投资退出。
事实上，浸鑫基金的28亿元优先级份额是由招商银行通过招商财富设立的专项资管计划认购。2016年4月，光大资本向招商银行出具《差额补足函》，承诺了相应差额补足条款。后因MPS公司濒临破产，浸鑫基金无法顺利退出，招商银行遂诉请光大资本履行差额补足义务。上海金融法院一审判决光大资本支付招商银行31亿余元及相应利息。光大资本提起上诉，上海市高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
分析人士对21世纪经济报道记者表示，过往理财资金投资本市场项目，类似差额补足方案较为常见。在招商银行与光大资本的庭审交锋中，何以光大资本使出“刚性兑付”质疑“杀招”却未被法院采纳？法律事务中，《差额补足函》的法律性质又应当如何界定？复盘本案的争议焦点或可为类似情形提供参考。
案起跨国收购
招商银行与光大资本之间的31亿纠纷案缘起于2016年，彼时暴风集团及其实控人冯鑫意图通过跨国收购MPS公司股权实现跨越发展。
公开信息显示，MPS公司由曾任AC米兰足球俱乐部官方频道Milan Channel的CEO里卡多一手创办，业务覆盖全球200多个国家和地区，拥有90 多个体育产权，足球赛事转播经营份额居全球第一。2016年，MPS公司的净交易额为6.37亿美元。
为实现这笔交易，光大资本全资子公司光大浸辉投资管理（上海）有限公司（以下简称光大浸辉）与暴风（天津）投资管理有限公司等共同发起设立浸鑫基金，光大浸辉为执行事务合伙人。基金预定存续期限为3年，总规模为人民币52亿元。
2016年5月5日，招商银行通过招商财富设立的招财尊享5号专项资产管理计划（以下简称招财5号资管计划）出资认购浸鑫基金优先级份额28亿元。浸鑫基金设立后，出资设立了海外公司，用于收购MPS公司65%股权，并约定通过暴风集团收购MPS公司股权实现投资退出。光大资本向招商银行出具了《差额补足函》。
案件一审裁判文书显示，《差额补足函》同意在浸鑫基金成立届满36个月之内，由暴风集团或光大资本指定的其他第三方以不少于人民币28亿元*（1+8.2%*资管计划存续天数/365）的目标价格受让浸鑫基金持有离岸企业100%股权，如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，光大资本同意对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，光大资本承担全额差额补足义务。此外，《差额补足函》载明，无论因任何原因，导致光大资本未按照《差额补足函》履行差额补足义务的或者光大资本违反《差额补足函》项下的任何约定，光大资本无条件对招商银行承担赔偿责任，赔偿金额为应支付的差额补足款。
资本市场云波诡谲，风险往往一触即发。就在浸鑫基金进入之后，MPS公司全线崩盘，不仅连续失去版权，还遭到多起诉讼。一众金融机构与暴风集团一起陷入泥潭。36个月满，资管计划到期，而MPS公司股权未予处置，差额补足条件触发，招商银行将光大资本诉至公堂。
争议《差额补足函》
由裁判文书可知，招商银行与光大资本的主要争议焦点在于前述《差额补足函》的性质和效力的认定。光大资本提出了8点理由，欲说明《差额补足函》不真实、不合法且无效；以及即使《差额补足函》有效，招商银行也并非对应权利主体等。招商银行也一一予以反驳。
法院审理认为，《差额补足函》形式要件完备，内容表述清晰，系招商银行、光大资本双方真实意思表示，不存在违反法律、法规强制性规定的情形，依法认定其合法有效。且该函件主体特定，权利义务明确，文字表述清晰，足以认定招商银行系差额补足权益的权利主体。
法院指出，招商银行虽非虽非相关《合伙协议》和《合伙份额转让合同》的直接签约主体，但招商银行系招财5号资管计划的委托人及相关权益的实际归属方，这是光大资本直接向该行出具《差额补足函》的重要原因。据此，光大资本自愿向招商银行承诺差额补足的意思表示清晰，合乎情理，光大资本提出的该《差额补足函》的权利主体系浸鑫基金的抗辩意见不能成立。
值得关注的是，在庭审争议中，光大资本主张《差额补足函》在性质上属于“刚性兑付”，应依法认定无效。
“刚性兑付”表述本身并非法律意义上的概念，在资产管理业务中，“刚性兑付”是指资产管理产品的发行人或者管理人对投资人承诺保本保收益的行为。因“刚性兑付”违反了资管业务“受人之托，代人理财”的法律关系本质，转嫁损失风险，且不利于金融资源的合理配置，损害了金融秩序及金融市场的稳定，故对于资产管理产品的发行人或者管理人对投资人承诺保本保收益的行为应依法认定无效。
在本案中，法院认为，光大资本并非所涉投资资金的管理人或者销售机构，不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的私募基金管理人或私募基金销售机构不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的行为。光大资本系基于自身利益需求，自愿利用结构化安排以及《差额补足函》的形式，与招商银行就双方的投资风险及投资收益进行分配，该行为不构成法定无效情形。
法律性质如何界定？
分析人士对21世纪经济报道记者表示，过往理财资金投资本市场项目，类似差额补足方案较为常见。那么，《差额补足函》的法律性质如何界定？
北京大学法学院教授、金融法研究中心主任彭冰表示，私募资管案件中，差额补足等增信措施的法律性质是案件审理中的焦点和难点，学理上存在保证担保、债的加入以及独立合同等不同学说，实践中也存在不同的认识。法律定性不同，将导致法律效果的不同。
彭冰指出：“如果差额补足协议被定性为担保合同和债务加入，则可能因未依照法律和公司章程规定履行内部决议程序而导致无效；如果差额补足协议被定性为独立合同，则无需受制于公司法第十六条的规定，差额补足义务人需按照承诺文件履行义务。”
具体到招商银行与光大资本一案中，法院认为，光大资本出具《差额补足函》的目的确系为招商银行投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。
我国《担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。
本案中，招商银行并不是相关股权回购协议的签约主体，即招商银行不是相关直接债权人。其次，根据《差额补足函》的约定，光大资本向招商银行履行差额补足义务并不以浸鑫基金的债务履行为前提。再者，光大资本在《差额补足函》中承诺的是就离岸公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务，这与MPS公司股权回购协议的相关债务亦不具有同一性。
综上，法院认为，在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以招商银行为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与招商银行、光大资本间的债权债务不具有同一性。因此，光大资本向招商银行作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。
针对本案，彭冰分析道：“增信文件是否构成保证，仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。因案涉《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思表示，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是招商银行和光大资本公司之间独立的合同关系。《差额补足函》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。”
上海金融法院一审判决光大资本支付招商银行31亿余元及相应利息。光大资本提起上诉，上海市高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
彭冰认为，该案系光大资本公司“踩雷”英国MPS公司项目引发的“第一案”，涉案标的额高达30多亿元，在全国范围内有较大影响。该案判决为私募资管业务中差额补足等增信措施在实践中的认定原则提供了指引。
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